Prawo zamówień publicznych. Prawa i obowiązki wykonawców - analiza wybranych kwestii

Prawo wykonawcy do powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia
Prawo zamówień publicznych statuuje generalną zasadę, zgodnie z którą wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wszelkie normy szczególne, a zwłaszcza ograniczenia tej zasady muszą więc być interpretowane zawężająco. Zatem, jeżeli wskutek jakichkolwiek niejasności, np. nieprecyzyjnego sformułowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) powstaną istotne wątpliwości co do tego, czy dana część zamówienia może być realizowana za pośrednictwem podwykonawców, należy uznać, że jest to dopuszczalne.

Wyjątkiem od wyżej wskazanej zasady jest norma, zgodnie z którą zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także zastrzec obowiązek osobistego wykonywania prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Co ciekawe, ustawodawca nieco automatycznie uznał, iż wykonanie prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją stanowi kluczową część zamówienia polegającego na dostawie.

Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że nieistotne elementy robót budowlanych i usług zawsze mogą być wykonane przez podwykonawców, a zamawiającemu nie służy uprawnienie do ograniczenia w tym zakresie wykonawcy w prawie do wykonania robót za pośrednictwem podwykonawców. Jeżeli natomiast zamawiający wprowadzi przedmiotowe ograniczenie w zgodzie z omawianym tutaj przepisem, wykonawca zobowiązany jest wykonać określoną w SIWZ część zamówienia samemu, własnymi siłami i bez korzystania z pomocy podwykonawców.

Obowiązki informacyjne wykonawcy
Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami zamawiający może żądać od wykonawcy wskazania części zamówienia, które zostaną wykonane za pośrednictwem podwykonawców, jak i podania przez wykonawcę nazw podwykonawców, którzy będą wykonywali poszczególne zakresy zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany ujawnić te dane zamawiającemu. Podkreślić należy, że zamawiający może żądać podania danych dotyczących podwykonawców tylko wówczas, gdy wykonawca powołuje się na te dane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto gdy wykonawca powołuje się w ofercie na podwykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i konieczna jest zmiana tego podwykonawcy, wykonawca jest zobowiązany wykazać, że nowy podwykonawca spełnia określone warunki udziału w postępowaniu w nie mniejszym stopniu niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Przedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo zamawiającemu
Zgodnie z art. 143b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca zobowiązany jest, jeszcze zanim zawrze umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, przedłożyć projekt takiej umowy zamawiającemu. Dotyczy to również podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, którzy ponadto zobowiązani są dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Niestety w ustawie nie sprecyzowano, jaki zakres danych ma zostać ujawniony w projekcie umowy. W szczególności nie wiadomo, czy wykonawca zobowiązany jest ujawnić dane kontrahenta i wysokość wynagrodzenia. Z punktu widzenia celu, dla jakiego wprowadzono te regulacje, wydaje się jednak oczywiste, że dane te powinny zostać udostępnione zamawiającemu. Więcej wątpliwości rodzi natomiast kwestia, czy wykonawca powinien przedstawić projekt umowy ze wszystkimi załącznikami do tego projektu, a przede wszystkim z dokumentacją projektową, tak jak ma to miejsce w przypadku milczącej zgody uregulowanej w art. 6471 § 2 Kodeksu cywilnego. Kwestia ta nie została w sposób wystarczający rozstrzygnięta w nowelizacji.

Po otrzymaniu umowy, jaką wykonawca zamierza zawrzeć z podwykonawcą, zamawiający w terminie określonym w umowie o wykonanie zamówienia publicznego może zgłosić zastrzeżenia do tejże umowy. Uprawnienie to przysługuje mu tylko wtedy, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przekracza termin określony w ustawie (o czym poniżej) lub gdy określił wcześniej wymagania dla umowy z podwykonawcą, a projekt nie spełnia tych wymagań. W przypadku braku zastrzeżeń ze strony zamawiającego, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca może zawrzeć umowę, przy czym zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu jej kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Natomiast w sytuacji, gdy zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy z podwykonawcą, wykonawca będzie musiał dostosować umowę do uwag zamawiającego lub zgłosić innego podwykonawcę, jeżeli nie planuje sam realizować objętej umową części zamówienia. Termin na przedłożenie zamawiającemu poświadczonej kopii umowy wynosi 7 dni od dnia jej podpisania przez strony.

Przepisy prawne zakładają pewien minimalny poziom istotności dla stosowania powyższych przepisów. Wykonawca nie musi bowiem przedstawiać zamawiającemu kopii tego rodzaju umowy, jeżeli jest to umowa o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości zamówienia publicznego, a także w sytuacji, gdy chodzi o umowę, której przedmiot został wskazany przez zamawiającego w SIWZ jako niepodlegający temu obowiązkowi. Niemniej wykonawca zawsze zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu kopię umowy, której wartość jest większa niż 50.000,00 złotych – chyba, że zamawiający określi w SIWZ mniejszą wartość (co jest dopuszczalne). Wyżej określone obowiązki ciążą na wykonawcy również w przypadku zmiany umowy o podwykonawstwo.

Po przedstawieniu umowy zamawiającemu przysługuje prawo do złożenia sprzeciwu od umowy, jeżeli zawarta już umowa nie czyni zadość warunkom określonym w SIWZ albo termin na zapłatę wynagrodzenia jest za długi w stosunku do wskazanego w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający może na dwóch różnych etapach zakwestionować umowę z podwykonawcą: przed jej zawarciem oraz po zawarciu.

Warto również wskazać, że wykonawca nie może zawrzeć w umowie z podwykonawcą terminu na zapłatę wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury lub rachunku potwierdzającego wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. W przeciwnym wypadku, jak już wskazano, zamawiający będzie mógł złożyć zastrzeżenie lub sprzeciw do projektu takiej umowy.

Zapłata wynagrodzenia wykonawcy i podwykonawcom
Kolejne obowiązki komentowana nowelizacja wiąże z zapłatą wynagrodzenia na rzecz wykonawcy i podwykonawcy. Żądając wypłaty wynagrodzenia, wykonawca musi przedstawić zamawiającemu dowód zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Zobowiązany jest to uczynić niezależnie od tego, czy wynagrodzenie płatne jest w częściach, czy też w całości po zakończeniu robót. W tym ostatnim przypadku bowiem zamawiający zobowiązany jest przewidzieć udzielanie wykonawcy zaliczek, która jest uzależniona od przedstawienia przez wykonawcę wyżej wskazanych dowodów zapłaty. Jeżeli wykonawca dowodów takich nie przedstawi i rzeczywiście nie uiści w terminie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, a podwykonawca został skutecznie zgłoszony zamawiającemu, ten dokona bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy, z pominięciem wykonawcy. Uregulowanie to zdecydowanie zwiększa bezpieczeństwo podwykonawców zamówień publicznych.

W przypadku, gdy zamawiający uważa, że spełniły się warunki, które pozwalają mu na dokonanie bezpośredniej zapłaty na rzeczy podwykonawcy, wykonawcy przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia się w tej kwestii. Zamawiający musi wyznaczyć wykonawcy termin przynajmniej 7 dni na wskazanie, czy zapłata wynagrodzenia rzeczywiście jest zasadna oraz na przedstawienie ewentualnych argumentów za bezpodstawnością roszczeń podwykonawcy, w tym stosownego materiału dowodowego. Jeżeli wykonawca wykaże niezasadność roszczeń podwykonawcy, zamawiający może albo nie dokonać bezpośredniej zapłaty, albo złożyć kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy do depozytu sądowego. W ostateczności może również dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia, jeżeli podwykonawca wykaże zasadność zapłaty wynagrodzenia i zamawiający da wiarę argumentom podwykonawcy, a nie wykonawcy. W takiej sytuacji zamawiający działa jednak na własne ryzyko i przyjmuje rolę sędziego sporu powstałego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.

Przyjęte rozwiązanie może rodzić wątpliwości, gdyż z jednej strony przerzuca na zamawiającego konieczność dokonania oceny zasadności twierdzeń wykonawcy i podwykonawcy, a z drugiej strony daje mu uprawnienie do zablokowania płatności na rzecz wykonawcy poprzez złożenie należnej mu kwoty do depozytu sądowego. Wydaje się, że tutaj dużo lepszym rozwiązaniem byłoby zobowiązanie z jednej strony zamawiającego do złożenia wynagrodzenia do depozytu sądowego, a z drugiej określenie podwykonawcy terminu na wniesienie powództwa do sądu powszechnego, którego rozpatrzenie pozwoliłoby rozstrzygnąć, czy wynagrodzenie jest należne podwykonawcy. Taka regulacja stanowiłaby w istocie formę zabezpieczenia roszczeń podwykonawcy o wypłatę wynagrodzenia od zamawiającego. Obecna regulacja zbyt wiele uprawnień daje zamawiającemu, który pełni rolę swego rodzaju sędziego, a może posiadać istotne interesy w rozstrzygnięciu sporu na rzecz jednej ze stron.

Podkreślić należy, że ustawodawca nie traktuje dokonania bezpośredniej płatności przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy jako zjawiska normalnego i pożądanego. Wynika to chociażby z tego, że znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zaistnieje konieczność wielokrotnego dokonywania takich płatności. Zatem na wykonawcy bezwzględnie ciąży obowiązek dokonywania terminowych płatności na rzecz podwykonawców, a brak takiego działania w niepokojących rozmiarach jest sankcjonowany możliwością odstąpienia przez zamawiającego od umowy.

Warto zaznaczyć, że ustawa nie określa ilości płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców, których dokonanie przez zamawiającego umożliwi mu odstąpienie od umowy. Nie jest to zbyt szczęśliwe rozwiązanie, ale z całą pewnością powinno motywować wykonawców do tego, aby nie nadużywali nowej procedury uregulowanej omawianymi tutaj przepisami prawa zamówień publicznych. Dodajmy również, że nie tylko wielokrotna płatność bezpośrednia przez zamawiającego na rzecz podwykonawców skutkować będzie umożliwieniem zamawiającemu odstąpienia od umowy, ale możliwość taką daje również pojedyncza zapłata na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podsumowanie
Niewątpliwie komentowane przepisy znacznie skomplikowały sytuację prawną wykonawców robót budowlanych w ramach zamówienia publicznego. Przepisy nałożyły bowiem na wykonawców przede wszystkim nowe obowiązki, a uprawnienia wyłącznie w korelacji z tymi obowiązkami. Z drugiej strony ostatnie lata pokazały, że dotychczasowe rozwiązania nie dawały należytego zabezpieczenia podwykonawcom, którzy często nawet na kluczowych inwestycjach publicznych nie otrzymywali należnej im zapłaty od nieuczciwych wykonawców. Przepisy dotyczące zamówień publicznych dość często się zmieniają, zatem warto, żeby przedsiębiorcy posiadali aktualną wiedzę na temat najważniejszych przepisów związanych z realizacją zamówień publicznych.




Bartłomiej Król
Radca prawny

Kancelaria Prawna
Błaszak Zawiślak Król
Adwokaci i radcowie prawni
www.kancelariabzk.pl