Zabezpieczenie ryzyka w umowach

Zgodnie ze starym powiedzeniem prawników, umowę zawiera się na złe czasy. Można również dołożyć powiedzenie „o miłych złego początkach” i przestrzec przez początkowym entuzjazmem inwestora i wykonawcy. Mając na względzie zmiany w gospodarczej rzeczywistości, każda ze stron umowy staje przed koniecznością przewidzenia losów umowy i dylematem, jak najlepiej zabezpieczyć swoje interesy w umowie, a mówiąc precyzyjnie – jak przewidzieć i zabezpieczyć związane z nią ryzyka.

Zasada ograniczonego zaufania
Dla porządku należy zacząć od rzeczy na pozór oczywistej – zawarcia umowy w formie pisemnej. Dla niektórych typów umów taka forma zawarcia umowy jest niezbędna dla jej ważności (jak na przykład przy nabyciu lub zbyciu nieruchomości). W innych wypadkach może się okazać, że umowę można co prawda zawrzeć w dowolnej formie, także ustnej, tym niemniej tak dla prowadzenia późniejszego sporu, jak i wyjaśniania na bieżąco wątpliwości co do treści umowy forma pisemna jest nieoceniona. Przy inwestycjach budowlanych wydaje się naturalne, że umowy są zawierane w firmie pisemnej. Niestety nadal zdarzają się przypadki, gdy nieraz wielomilionowe inwestycje nie są potwierdzone pisemną umową.

Osobnym zagadnieniem jest odpowiednie przygotowanie zapisów umowy i w tym miejscu należy przestrzec przez dostępnymi powszechnie wzorami umów, które z istoty swej są jedynie przykładowe i masowe. Nie mogą więc siłą rzeczy odpowiadać specyfice danego kontraktu i związanych z nią oczekiwań. Często też zawierają błędy, o których doniosłości strony przekonują się dopiero na etapie sporu sądowego. Warto wyraźnie podkreślić, że umowa, która jest dobra w jednym przypadku, może być zupełnie nieprzydatna w innym przypadku. Umowa zabezpieczająca ryzyka dla określonej strony procesu inwestycyjnego może być bardzo ryzykowna, jeżeli inna osoba lub ta sama osoba na innej inwestycji zechce wykorzystać taką samą umowę. W każdym przypadku konieczne jest konsultowanie treści umów z prawnikiem, ponieważ niedostosowana treść umowy może nie tylko nie doprowadzić do zmniejszenia ryzyka, ale nawet doprowadzić do jego zwiększenia po zawarciu pisemnej umowy.

Z najbardziej ogólnych zasad, warto za każdym razem rozważyć możliwość wzbogacenia umowy o zapis tzw. klauzuli salwatoryjnej – to znaczy wskazania, że jeśli którakolwiek z części umowy jest nieważna, to pozostała część umowy pozostaje w mocy. Pozwala to ocalić częściowo nieważny kontrakt i kontynuować współpracę pomiędzy stronami. Nadto w treści umowy warto zamieścić zapis, że spisana umowa obejmuje wszystkie uzgodnienia dokonanie między stronami – czyli że poza umową w formie pisemnej nie obowiązuje osobna umowa zawarta na przykład w formie ustnej. Dodatkowym standardowym zabezpieczeniem stron będzie także wskazanie, że wszelkie zmiany umowy powinny być dokonywane pod rygorem nieważności w formie pisemnej.

Formy zabezpieczenia płatności
Zagadnienia związane z zabezpieczeniem ryzyka w umowach są nieodłącznie związane ze specyfiką określonej umowy i różnią się w zależności od jej charakteru. Często są także rozbieżne z punktu widzenia inwestora i wykonawcy. Jednak wspólnym zagrożeniem, niezależnie od zawartego typu umowy, jest konieczność zabezpieczenia płatności wynagrodzenia dla strony, która ma wynagrodzenie otrzymać. Strony mają sporo instrumentów, które mogą dopasować do łączącej je umowy i zabezpieczyć płatność wynagrodzenia w umowie. Najbardziej powszechny wydaje się być weksel in blanco, który może zabezpieczać wszelkie zobowiązania i należności wynikające z umowy. W przypadku postępowania sądowego z weksla przewidziano liczne ułatwienia dla osoby dochodzącej zapłaty, jak na przykład wydanie nakazu zapłaty, który od razu stanowi dokument, na podstawie którego można wszcząć postępowanie zabezpieczające przed komornikiem sądowym. Stosownemu obniżeniu w stosunku do standardowych procesów ulega także opłata od pozwu. Należy jednak zawsze pamiętać, że weksel wart jest tyle, ile majątek jego wystawcy, a zatem nie zabezpiecza on przed niewypłacalnością kontrahenta.

Aby minimalizować ryzyko braku zapłaty, szczególnie w dużych kontraktach budowlano-inwestycyjnych, warto wprowadzić zasadę płatności wynagrodzenia wraz z każdym kolejnym oddanym etapem prac (harmonogram płatności). Wprowadzanie zasady, że wynagrodzenie będzie płatne jednorazowo na koniec umowy, której moment podpisania i zrealizowania dzieli duży odstęp czasu, jest ryzykowne. Rozłożenie płatności w czasie daje wykonawcy gwarancje otrzymania wynagrodzenia za już wykonane prace nawet w przypadku późniejszego rozwiązania umowy, a inwestorowi pozwala na utrzymanie płynności finansowej poprzez bieżące regulowanie swoich zobowiązań i minimalizowanie wpływu sytuacji rynkowej na swoje przedsiębiorstwo.

W umowie sprzedaży rzeczy można zastrzec własność przedmiotów na swoją rzecz aż do zapłaty przez kontrahenta pełnej ceny. W takiej sytuacji sprzedawana rzecz pozostaje własnością sprzedającego do czasu pełnego uregulowania zapłaty za taką rzecz. Jeżeli jednak rzecz została wydana, istotne jest, aby takie zastrzeżenie przybrało formę pisemną. W praktyce najczęściej można spotkać się z odpowiednimi adnotacjami wprost na fakturach sprzedaży. Dodatkowo, jeśli pismo takie będzie miało tzw. datę pewną, zastrzeżenie własności będzie skuteczne także w wypadku zbycia rzeczy przez naszego kontrahenta, a tym samym będzie można od nabywcy domagać się zwrotu rzeczy. Właściwie użyte zastrzeżenie własności przedmiotów pozwala np. zastrzec własność niektórych rzeczy, z których wykonawca wykonuje roboty budowlane.

Ustawa o gwarancji zapłaty za roboty budowlane daje wykonawcy silny instrument w postaci możliwości żądania w każdym czasie (a więc także już w czasie trwania umowy) gwarancji w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty wynagrodzenia za wykonywane roboty budowlane, a nieudzielenie tej gwarancji daje wykonawcy możliwość odstąpienia od umowy z winy inwestora. Gwarancja może przybrać formę na przykład gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Instrument ten to silne narzędzie ochrony przed nieterminowym regulowaniem płatności, szczególnie że strony nie mogą w umowie tego prawa wyłączyć ani ograniczyć. Gwarancja zapłaty jest coraz częściej stosowana, ale wydaje się, że to narzędzie prawne ma przed sobą zdecydowanie większy potencjał.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Wszelkie umowy – w tym także kontrakty budowlane – poza zobowiązaniami pieniężnymi zawierają także wiele zapisów nakładających na stronę obowiązki odpowiedniego zachowania.

W realiach umów budowlano-inwestycyjnych są to w szczególności wymagania dotyczące ścisłego przestrzegania przepisów BHP, ochrony środowiska czy terminowego zakończenia prac. Tego typu zobowiązania można zabezpieczyć w umowie poprzez zastrzeżenie kary umownej. Może być ona naliczana za każde naruszenie umowy oraz w dowolnie określonej wysokości – jako z góry wskazana kwota pieniężna, procent wartości kontraktu, procent kwoty zatrzymanej tytułem kaucji gwarancyjnej lub w inny sposób. Taka kara może zostać rozliczona na przykład poprzez stosowne obniżenie przyszłego wynagrodzenia.

Wprowadzenie kar umownych do umowy pozwala w prosty sposób uzyskać jednej ze stron umowy określoną w umowie kwotę na wypadek niewłaściwego zachowania się drugiej strony umowy. Należy mieć jednak na uwadze, że wysokość określonej kary umownej w stosunku do charakteru zobowiązania nie może być rażąco wygórowana. Za karę rażąco wygórowaną uznaje się taką, której wysokość jest znacznie zawyżona w porównaniu do charakteru obowiązku, którego wykonanie zabezpiecza. Za rażąco wygórowaną karę można uznać np. karę umowną w wysokości 2% wartości kontraktu wieloletniego za każdy dzień opóźnienia zakończenia prac. W takim wypadku druga strona będzie mogła przed sądem kwestionować wysokość kary umownej.

Należyte wykonanie umowy, w tym naprawienie wad i usterek może być także zabezpieczone poprzez wpłacenie przez wykonawcę przy zawieraniu umowy lub zatrzymanie przez inwestora z płatności dla wykonawcy kaucji gwarancyjnej, czyli depozytu, który inwestor przechowuje i rozlicza. O ile wyżej opisana gwarancja zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane służy przede wszystkim interesom wykonawcy, o tyle kaucja gwarancyjna zabezpiecza ryzyko zamawiającego (inwestora). Pozwala mu bowiem z niemal stuprocentową pewnością zakładać pokrycie strat do wysokości wpłaconej kaucji.

W praktyce można spotkać się z dwoma podejściami do tego zagadnienia – pierwsze z nich zakłada zawarcie odrębnej umowy o ustanowieniu kaucji zabezpieczającej (gwarancyjnej). Drugie zaleca wprowadzenie zagadnienia kaucji do podstawowej umowy o roboty budowlane. Oba rozwiązania mają swoje wady i zalety, które należy rozważać w odniesieniu do konkretnych uwarunkowań faktycznych. Należy także pamiętać, że zastrzeżenie zbyt wysokiej kaucji może być dotkliwe dla wykonawcy i zagrozić jego płynności finansowej. Nie należy także mylić kaucji gwarancyjnej ze znanym z prawa zamówień publicznych wadium, które wnoszone jest przed złożeniem ofert.

Obie strony mogą także na swoją rzecz zastrzec prawo odstąpienia od umowy we wskazanych w umowie wypadkach. Może być to na przykład sytuacja istotnego opóźnienia prac, opóźnienia w wypłacie wynagrodzenia lub niedostosowania prac się do dokumentacji projektowej. Z możliwości tej korzystają najczęściej jednak tylko inwestorzy, który chcą zapewnić sobie możliwość szybkiego zakończenia niesatysfakcjonującej współpracy i przekazania placu budowy innej firmie.

W przypadku sporu
W przypadku sytuacji spornej i prowadzonych rokowań co do sposobu dalszej współpracy, w szczególności gdy osią sporu nie jest sam fakt niewłaściwego zachowania się jednej ze stron, ale na przykład wysokość roszczeń, warto pomyśleć o uzyskaniu od drugiej strony wszelkich oświadczeń na piśmie, w tym w szczególności tzw. uznania długu, czyli krótkiego pisemnego oświadczenia obejmującego przyznanie się strony do zaistnienia pewnych okoliczności. Takie uznanie, podobnie jak już wspominany wcześniej weksel, znacząco ułatwia postępowanie przed sądem oraz obniża koszt jego prowadzenia. Nie warto także zwlekać z dochodzeniem roszczeń. Bowiem nawet najlepiej skonstruowane umowy nie uchronią żadnej ze stron przed zarzutem przedawnienia.

Podsumowanie
Przedstawione w niniejszym artykule sposoby minimalizowania ryzyka w umowach o roboty budowlane są jedynie przykładowe. Zarówno inwestor jak i wykonawca dysponują szeregiem mechanizmów prawnych chroniących ich interesy, które są możliwe do wprowadzenia na etapie zawierania umowy, jak również takich, które zostały im przyznane z mocy prawa (jak na przykład możliwość żądania w każdym czasie od zamawiającego gwarancji wypłaty wynagrodzenia). Ważne są także działania przedkontraktowe obejmujące sprawdzenie wiarygodności kontrahenta, jego doświadczenia i referencji. Najważniejszym elementem powinna być jednak zawsze przemyślana umowa, przygotowana dla indywidualnych potrzeb danego kontraktu. Co bardzo znamienne dobrze przygotowana umowa to taka, która porządkuje wzajemne relacje i której konsekwencji nie trzeba wykorzystywać, ponieważ już sama z siebie jest elementem stabilizującym kontrakt.




Bartłomiej Król
Radca prawny

Kancelaria Prawna
Błaszak Zawiślak Król
Adwokaci i radcowie prawni
www.kancelariabzk.pl